El “Pre-Pack” – PENTACONSULTORES

1. El “Pre-Pack” como solución a la problemática derivada de la venta de la unidad productiva en el concurso de acreedores. La experiencia práctica adquirida en los Juzgados de lo Mercantil ha demostrado que en no pocas ocasiones la venta de la unidad productiva constituye la opción que mejor satisface el interés del concurso, pues permite la continuidad de la actividad empresarial, el mantenimiento de puestos de trabajo, y el fomento de las relaciones de mercado, contribuyendo, en definitiva, al sustento de la economía. Las sucesivas reformas introducidas en la primigenia Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, no han resultado ajenas a la necesidad de agilizar el procedimiento de venta de la unidad productiva, con vocación de minimizar el impacto negativo que sobre el valor de la empresa representa el tránsito por el proceso concursal. Sin embargo, la paulatina anticipación del momento procesal en el que el juez puede autorizar la venta de la unidad productiva, y la correlativa disminución de las formalidades legales, no ha estado exenta de críticas, debido a los riesgos que conlleva.

Así, transmitir la unidad de negocio en un breve lapso de tiempo puede perjudicar el derecho de cobro de los acreedores, ya que, como regla general, y a salvo las excepciones del artículo 224 TRLC, la venta de la unidad productiva se realiza libre de cargas y gravámenes. En dicho contexto, la ausencia de garantías que aseguren que el precio de venta obtenido se ajusta a valores de mercado puede mermar la expectativa de cobro de aquéllos, pese a que los activos, que no los pasivos, titularidad de la concursada son transmitidos a un tercero. La cuestión se ve agravada por la insuficiente de información de la que disponen los acreedores, y las escasas posibilidades reales de cuestionar la bondad de la venta en el procedimiento concursal.

Por otra parte, la aplicación a los créditos laborales de un régimen especial relativo a la regla de sucesión empresarial en el concurso de acreedores no está exenta de polémicas, ante la incerteza que genera al adquirente la eventual derivación de responsabilidad.

Asimismo, concurre el riesgo de mantener en el mercado a sociedades que a la postre pudieran no resultar viables operativa o financieramente, las denominadas “empresas zombis”, lo que sin duda genera un efecto adverso en la economía.

Finalmente, se plantea el problema derivado del tratamiento jurídico que debiera recibir la venta de unidades productivas en favor de personas especialmente relacionadas con el deudor. En concreto, surge la cuestión de si el mismo sujeto que provocó la situación de insolvencia, dejando impagadas las deudas con los acreedores, merece beneficiarse de una segunda oportunidad empresarial, adquiriendo la unidad de negocio libre de cargas o gravámenes, o si, por el contrario, dicha situación exige que la adquisición lo sea asumiendo la totalidad del pasivo, como dispone el régimen normativo actual.

A lo anterior se une que en el actual contexto de crisis económica generada por el Covid-19, la normativa de excepción contenida en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se antoja insuficiente para abordar el tratamiento de las ventas urgentes de negocio en procedimientos concursales, pues se limita a incluir dicha tipología de procedimientos en la categoría de preferentes, lo que resulta a todas luces insuficiente.

El Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, se limita a reproducir en el artículo 530 el procedimiento de venta “exprés” que contemplaba el anterior artículo 191 ter LC, como vía urgentísima a disposición del deudor para preparar la operación de venta de aquella unidad productiva que considere viable. Sabido es que dicho procedimiento comprende dos fases. En la etapa pre-concursal, el deudor realiza con carácter previo a la solicitud de concurso un procedimiento de búsqueda de una oferta vinculante, de forma que, una vez declarada la insolvencia, el juez concede traslado por diez días a los acreedores y a la administración concursal a los efectos de informar tanto el procedimiento de venta de activos previsto en el plan de liquidación, como la adjudicación de la unidad productiva en favor del postor cuya oferta se acompañó con carácter vinculante a la solicitud de concurso.

La parquedad de la regulación legal, y la brevedad de los plazos previstos, escasamente compatibles con los tiempos que, de ordinario, exige la tramitación del concurso, ha provocado la acogida dispar de dicho proceso en los Juzgados de lo Mercantil, ante el riesgo de favorecer ventas fraudulentas, preparadas por el deudor omitiendo los requisitos de publicidad y transparencia, concurrencia. Las dificultades de la administración concursal para conocer la dinámica operativa de la sociedad concursada, y el valor de mercado del negocio una vez declarado el concurso ralentiza el proceso, provocando un mayor deterioro del negocio y la consiguiente pérdida de puestos de trabajo.

Ello provocó, no en pocas ocasiones, que el juez no aprobara el plan de liquidación presentado por la concursada, optando por diseñar un procedimiento alternativo, público, transparente y concurrencial, en el que pudiera hallar cabida la oferta vinculante inicialmente presentada. Dicha situación anulaba, de facto, el procedimiento de venta previo, provocando la frustración del deudor, que observaba cómo el trabajo de búsqueda de ofertante realizado en la fase pre-concursal se antojaba inútil, la inseguridad del inversor, que aun habiendo realizado una oferta vinculante debía regresar al punto de partida, incluso en el caso de haber financiado a la sociedad, y, en definitiva, a los acreedores y trabajadores, a quienes se transmitía gran sensación de incerteza respecto a la liquidación de la compañía.

Con vocación de resolver dichos problemas, y ante la previsible avalancha de procedimientos de insolvencia que recaerán en los Juzgados de lo Mercantil en los próximos meses, se aborda en el presente trabajo el análisis de un procedimiento ágil y eficiente de preparación de la venta de unidad productiva del deudor en insolvencia a implementar durante la fase pre-concursal, para complementar el procedimiento reglado establecido en el artículo 530 TRLC.

Dicho mecanismo, conocido en el Derecho Comparado como “Pre-pack” o “Prepackaged” permite a la persona física o jurídica en insolvencia actual o inminente preparar la futura venta de la unidad productiva durante la fase previa al concurso, mediante la designa por parte del futuro juez competente para conocer del procedimiento de insolvencia de un administrador interino, futuro administrador concursal, cuya función primordial es controlar que el procedimiento de selección de la oferta vinculante que la deudora realiza en la fase previa al concurso responde a los postulados de publicidad, transparencia y concurrencia exigibles.

Todo ello con una única finalidad; que una vez presentada la solicitud de concurso por la vía urgente del artículo 530 TRLC, pueda ser aprobado el plan de liquidación que autoriza la adjudicación de la unidad de negocio en un plazo máximo de diez días a contar desde la declaración de concurso. Solo aplicando dicho mecanismo será posible verificar que el precio de venta se ajusta al valor real de mercado.

Las ventajas de la implementación del “Pre-pack” en nuestro sistema concursal son claras.

Desde un punto de vista estrictamente procesal, se agiliza la tramitación del procedimiento concursal, al anticipar a la fase pre-concursal la preparación, bajo la supervisión de un administrador interino, de todas aquellas actuaciones imprescindibles para dotar a la operación de venta de la unidad productiva de las notas de publicidad, transparencia y concurrencia.

Adicionalmente, dicho sistema otorga seguridad jurídica a los inversores, quienes dispondrán de mayores garantías de que, una vez cumplimentado el procedimiento, la oferta vinculante seleccionada con el visto bueno del administrador interino será posteriormente implementada tras la declaración del concurso, con la única exigencia de que transcurra el plazo de diez días que contempla el artículo 530 TRLC, a salvo supuestos excepcionales.

En la misma línea, los terceros acreedores y trabajadores de la sociedad deudora disponen de la oportunidad de conocer, no solo el inicio de la preparación de la venta que se ejecutará en sede concursal, sino muy especialmente las condiciones en las que se ha llevado a cabo la misma.

2. El “Pre-pack” y su encaje en la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva. Ante la ausencia de expresa regulación legal en España sobre esta figura, conviene analizar si el “el “Pre-Pack” halla encaje en el ámbito de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva. Lo cierto es que el Capítulo IV expresamente alude a la necesidad de que los Estados Miembros implementen nuevas medidas tendentes a garantizar un más ordenado y eficiente procedimiento de liquidación, reduciéndose la excesiva duración de los procedimientos de insolvencia, en beneficio de unos mayores porcentajes de recuperación. Si bien la opción prioritaria de la Directiva sobre Marcos de Reestructuración Preventiva es fomentar soluciones en el denominado “ámbito de la paraconcursalidad”, englobando los “marcos de reestructuración preventiva disponibles para los deudores en dificultades financieras cuando la insolvencia sea inminente, con objeto de impedir la insolvencia y garantizar la viabilidad del deudor” (artículo 1.1), , qué duda cabe de que la anticipación a la fase pre-concursal de medidas ágiles a través de la venta a un tercero redunda en beneficio de la conservación de la empresa. Tanto es así, que el concepto amplio de reestructuración previsto en el artículo 2.1.1) de la Directiva acoge cualquier medida que incluya “la modificación de la composición, las condiciones, o la estructura de los activos y del pasivo o cualquier otra parte de la estructura del capital del deudor”, incluyendo ”las ventas de activos o de partes de la empresa así como la venta de la empresa como empresa en funcionamiento”.

Ahora bien, en la medida en que un procedimiento de reestructuración está destinado a negociar con los acreedores nuevos términos que hagan viable la continuidad de la persona jurídica deudora, la venta de la unidad productiva que no integre un plan pactado con los acreedores no puede ostentar tal carácter, pues necesariamente conlleva la disolución y extinción societaria del deudor.

Al optar, pues, entre una medida de reestructuración y una venta en sede de liquidación de la empresa en funcionamiento (en terminología inglesa, “going concern”), hay que tener en cuenta que el hecho de que el valor de la empresa en funcionamiento pueda obtenerse mediante una reestructuración no es motivo, per se, para optar por dicha vía. En efecto, la comparativa suele realizarse a partir del valor de la empresa en funcionamiento y las expectativas derivadas de un procedimiento de venta aislada de activos. Dicha comparación es errónea, pues el “going concern value” también puede obtenerse a través de la venta del negocio articulada a través de un “pre-pack” como operación de liquidación (generalmente esta opción será preferible cuando el valor de liquidación se corresponda con el precio de mercado obtenido a partir de un eventual procedimiento de venta) (TOLLENAAR, N., “Pre-insolvency proceedings”, Oxford, 2019, p. 4-487).

Sin embargo, en un escenario de “distressed”, en el que el deudor haya fracasado en el intento de alcanzar acuerdos de reestructuración con los acreedores, la mejor opción para maximizar el valor de los activos, la conservación del tejido empresarial y los puestos de trabajo es anticipar a la fase pre-concursal la preparación de la ulterior venta de la unidad productiva, evitando los riesgos de deterioro progresivo que sobre el valor de la empresa en funcionamiento origina la declaración de concurso.

Breves notas sobre el “Pre-Pack” en los sistemas de Derecho Comparado3.1. “Pre-Pack Sales of Businesses” en el Reino Unido. De conformidad con el “Statement of Insolvency Practice, 16”, un “Pre-pack administration” es un acuerdo en virtud del cual la totalidad o parte del negocio o los activos de una empresa se negocia con un comprador antes del nombramiento de un administrador, y el administrador efectúa la venta en el momento del nombramiento o poco tiempo después (MALLON, C., “The law and practice of restructuring in the UK and US”, Oxford, 2017, p. 383).La venta “pre-pack” otorga una facultad a los administradores de la sociedad deudora consistente en designar al “insolvency practitioner”, un administrador judicial interino, a fin de facilitar la venta de la unidad productiva en una tramitación que no presenta excesivas formalidades legales.

El acuerdo de venta de la unidad de negocio es pactado entre el deudor, el “insolvency practitioner” y el comprador, no siendo extraño en el sistema anglosajón que el adquirente sea una persona vinculada con el deudor. La particularidad es que los acreedores privilegiados suelen prestar el consentimiento a la venta.

Una vez designado el administrador concursal, el negocio se perfecciona sin necesidad de autorización judicial, y el precio obtenido se distribuye entre los acreedores con garantías reales. En el supuesto de existir remanente para los acreedores no privilegiados el administrador concursal deviene liquidador.

Las críticas a dicho sistema se centran en que pudieran favorecer ventas en las que el adquirente es persona especialmente relacionada con el deudor sin que exista control judicial al respecto, lo que origina un claro riesgo de fraude, como acredita el hecho de que la supervivencia de dichas empresas en el mercado suele ser escasa En dicho contexto, subyace el eventual conflicto de interés de aquel administrador concursal que ratifica una venta en cuya intervención ha ostentado un papel esencial, por encargo de la empresa, de los administradores societarios, o a instancia del acreedor privilegiado. A ello se añade la escasa publicidad y control judicial sobre el diseño del procedimiento de venta del negocio, que suele concluir con la obtención de escasos porcentajes de recuperación para los acreedores.

Ante dicha situación, el Gobierno de Reino Unido ha propuesto sucesivas reformas tendentes a mejorar el procedimiento, entre ellas el conocido “Graham Review into Pre-pack Administration” de 16 de junio de 2014, que pretende introducir mejoras para restablecer la confianza en el proceso, añadiendo garantías de publicidad, y transparencia que redunden en mayor satisfacción de los derechos de los acreedores. Las principales medidas fueron dos: (i) Crear un “pool” de profesionales independienets y con experiencia para verificar la conveniencia del pre-pack; (ii) Completar un “informe de viabilidad” exponiendo la forma en la que comprador operará en el mercado al menos durante doce meses a partir de la fecha de la revisión, indicando qué hará el comprador de manera diferente a la empresa insolvente para evitar incurrir adicionalmente en insolvencia (Collier International Business Insolvency, 21-95; 29-96).

3.2. “Pre-pack” en Holanda

De procedencia claramente jurisprudencial, el “Pre-Pack” holandés se inicia con una fase preparatoria pre-concursal, a iniciativa del deudor, que dirige solicitud al Juzgado de lo Mercantil competente para designar a un futuro administrador concursal, denominado “silent trustee”.

El objetivo de la preparación de la venta es permitir al “silent trustee” obtener la mayor información posible acerca de la sociedad deudora con carácter previo a su designación como administrador concursal en el procedimiento de insolvencia, y ello para que pueda examinar todas las circunstancias económico-financieras y prever posibles soluciones, de modo que de resultar la alternativa más beneficiosa, pueda implementarse el “pre-pack” de forma inmediata, una vez declarado el concurso por el juez.

La autorización judicial se supedita al hecho de que administrador concursal haya proporcionado completa y detallada información acerca de las operaciones sobre los activos en la fase preparatoria.

Resulta paradigmática la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 22 de junio de 2017 (Asunto C-126/16), al pronunciarse sobre la sucesión de empresa a efectos laborales en caso de “pre-pack”. A efectos de este trabajo, conviene destacar que se trataba de una empresa de guarderías infantiles, que contaba con 380 establecimientos en todo el territorio, empleando a 3.600 trabajadores. El “pre-pack” se ejecutó de la siguiente forma:

I) La sociedad a finales del año 2013 preveía que, sin la obtención de financiación adicional, la sociedad deudora no podría cumplir con sus obligaciones durante el año 2014. Las gestiones para la búsqueda de financiación resultaron infructuosas, por lo que la sociedad trató de mantener la actividad empresarial tramitando un “pre-pack”.

- II) El único comprador potencial con el que se contactó era una sociedad del mismo grupo que su principal accionista, descartando cualquier otra posibilidad.
- III) El 5 de junio de 2014, Estro Groep presentó ante el Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam una solicitud para el nombramiento de un futuro síndico. Éste fue nombrado el 10 de junio de 2014, y el 3 de julio de 2014 todos los miembros del personal de Estro Groep recibieron un correo electrónico en el que se les informaba de que el 4 de julio de 2014 se presentaría una solicitud de declaración de quiebra, y de que el personal podría ser convocado a una reunión antes de la presentación de dicha solicitud.
- IV) El 4 de julio de 2014, Estro Groep presentó ante el Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam una solicitud de suspensión de pagos. El 5 de julio de 2014, dicha solicitud se transformó en una solicitud de declaración de quiebra, declaración que se dictó ese mismo día. También ese mismo día, el 5 de julio de 2014, el síndico y Smallsteps suscribieron un “pre-pack”, en virtud del cual Smallsteps compró alrededor de 250 centros y se comprometió a seguir empleo a cerca de 2600 trabajadores de Estro Groep en la fecha de la declaración de quiebra.

En este caso, la venta fue supervisada en su proceso de preparación por el futuro administrador concursal, siendo autorizada judicialmente en el auto de declaración de la insolvencia.

El “Pre-Pack” en el Protocolo de 20 de enero de 2021, de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona. Con vocación de sentar unas líneas directrices o guía de buenas prácticas, los Jueces de lo Mercantil de Barcelona han publicado un Protocolo de fecha 20 de enero de 2021, en el que se indica que el “pre-pack” consiste en “la realización de operaciones sobre los activos de una empresa en funcionamiento en crisis (toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o venta en globo de activos) que, a iniciativa del deudor, se preparan antes de la apertura de un procedimiento de declaración de concurso, junto con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración, futura administración concursal, nombrado por el Juez competente del futuro concurso, el cual autoriza/implementa inmediatamente después de la declaración del concurso dicha operación”. En un primer estadio pre-concursal, el deudor en insolvencia actual o inminente que no descarte la continuidad de la actividad empresarial articulada mediante la transmisión del negocio a un tercero, podrá preparar ciertas operaciones sobre los activos, bajo la supervisión de un experto independiente designado en sede judicial. Solo el deudor en insolvencia actual o inminente puede acudir a dicho mecanismo en fase pre-concursal, pues en otro caso no se justifica el sacrificio de los acreedores y la agilidad en la tramitación de un procedimiento de urgencia.

Además, el deudor debe descartar la plausibilidad de cualquier otra medida de reestructuración o negociación de la deuda con los acreedores que permitiera eludir la situación de insolvencia, tal y como prevé la Directiva sobre Marcos de Reestructuración Preventiva, pues en otro caso podría existir un fraude a los derechos de los acreedores.

Procesalmente, la solicitud de “pre-pack” debe realizarse antes de la solicitud del concurso voluntario, en el marco de la comunicación del artículo 583 TRLC, a instancia del deudor.

La competencia objetiva para conocer del procedimiento “pre-pack” corresponde funcionalmente al juez competente para conocer del concurso de acreedores futuro al que irá dirigida la comunicación del artículo 583 TRLC. La necesidad de que exista una estrecha vinculación entre la fase pre-concursal y el ulterior procedimiento de insolvencia requiere que el juez pueda resolver sin solución de continuidad cualquier incidencia relacionada con la preparación del procedimiento de venta cuya implementación corresponde a la fase concursal. Solo así se logra el control judicial necesario para asegurar la transparencia del proceso y el respeto de las garantías legales.

La intervención de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración es fundamental, pues ostenta la triple función de supervisar el negocio, entendido como empresa en funcionamiento, el procedimiento de venta diseñado por el deudor, velando porque se ajuste a los requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia, así como la relevante tarea de informar y en su caso negociar con los acreedores y representación legal de los trabajadores. En la ejecución de dichas funciones debe supervisar al deudor prescindiendo de cualquier vínculo con el mismo que pueda comprometer su imparcialidad, al actuar por delegación del juez.

El proceso culmina una vez declarado el concurso, momento en el que el juez deberá adjudicar la unidad productiva en favor del ofertante seleccionado, siempre que el experto independiente, en su condición de administrador concursal, ratifique la misma.

4.1. Fase Pre-concursal del “Pre-Pack”. Cuestiones controvertidas

a) Ámbito de aplicación

La fase inicial del “pre-pack” comienza con la solicitud del deudor dirigida al Juzgado de lo Mercantil competente para conocer del futuro procedimiento de insolvencia informando de la voluntad de preparar operaciones de venta sobre los activos de la empresa, describiendo la unidad productiva cuya transmisión se pretende, así como los activos que engloba.

Una cuestión de interés relativa al ámbito de aplicación es si el “pre-pack” constituye una solución al alcance de todas las empresas en crisis, o si debiera restringirse su ámbito de aplicación a aquellas empresas que pudieran ser viables en el mercado, lo que a su vez exigiría el análisis tanto del estado financiero y económico de la deudora, como del proyecto de inversión o business plan de la potencial adquirente.

Siguiendo a GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., (Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas, 2019, p. 37-38), procede distinguir cuatro escenarios en función de la viabilidad económica (u operativa), y de la viabilidad financiera de la empresa:

La Directiva alude expresamente a este último tipo de empresas, viables económicamente pero inviables financieramente, como supuestos paradigmáticos en los que la conservación de la empresa parece la mejor opción, bien mediante la venta a tercero, bien mediante una reestructuración de pasivo, si bien la eventual regulación de dichos planes de liquidación quedaría a discreción de los Estados Miembros, pues según el artículo 2.1.1) la reestructuración puede consistir “(…) cuando así lo disponga la normativa nacional (en) la venta de la empresa como empresa en funcionamiento”.

b) Marco procesal

Otra cuestión debatida es si, constituyendo la venta de la unidad productiva una solución de naturaleza liquidatoria, resulta incompatible con la solución pactada con los acreedores que constituye el objeto de la comunicación del artículo 583 TRLC, precepto que solo alude a la posibilidad de alcanzar una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.

Desde el punto de vista procesal, la aplicación del procedimiento de medidas cautelares no parece apropiado, en la medida en que el objeto del “pre-pack” es dar cauce procesal a la petición del deudor solicitando el nombramiento de un experto independiente a fin de supervisar la preparación de las operaciones de liquidación, sin que exista propiamente un conflicto entre dos partes enfrentadas. En el mismo sentido, tampoco parece aplicable el procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que es el LAJ el que designa un interventor a los efectos de administrar o liquidar una compañía.

Como institución autónoma, el “pre-pack” exigiría un especial desarrollo normativo que le otorgue un marco procesal propio. Provisionalmente, baste decir que siendo claro que la comunicación del artículo 583 TRLC constituye el primer acto del deudor informando de la existencia de una insolvencia actual o inminente, se revela como el momento idóneo para que, descartado un escenario de reestructuración preventiva, se trate de maximizar el valor de los activos sin deterioro del negocio.

c) El estatuto orgánico del experto independiente

Un tercer aspecto relevante es que el escrito que inicia la solicitud de “pre-pack” debe contener la petición del nombramiento de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración, terminología acorde con la contemplada en el artículo 2.1.12) de la Directiva, que atribuye dicha denominación a “toda persona u órgano nombrado por una autoridad judicial o administrativa con, entre otras funciones, la asistencia al deudor o a los acreedores, la supervisión de negociaciones, informar a la autoridad judicial o administrativa, o tomar el control parcial de activos y negocios del deudor durante este proceso”.

En torno al contenido y alcance del estatuto orgánico del denominado “experto independiente”, habida cuenta de que se limita al ejercicio anticipado durante la fase pre-concursal de las funciones propias del futuro administrador concursal en el futuro procedimiento previsto en el artículo 530 TRLC, su estatuto orgánico, régimen de nombramiento, incompatibilidades, y responsabilidad, debe ser el mismo que aplica a la administración concursal, según el TRLC.

Podría objetarse que a día de hoy no existe normativa expresa aplicable al experto independiente que interviene en la fase pre-concursal, suponiendo una aplicación extensiva de las reglas del estatuto de la administración concursal, a falta de previsión legal. Tal problemática es más visible en aquellos casos en los que la solicitud de concurso no es finalmente presentada por el deudor, supuesto en el que claramente resulta que el régimen jurídico estipulado en el TRLC no resulta de aplicación pues ni ha existido ni va a existir concurso de acreedores como tal. Para este tipo de supuestos, la Directiva debería dar respuesta en el ámbito de la restructuración preventiva, si existió negociación o satisfacción del crédito de los acreedores.

Se objeta, asimismo, la eventual incompatibilidad entre las funciones del experto independiente, que supervisa al deudor en la fase previa al concurso y debe informar sobre la mejor oferta recibida, y las ulteriores funciones que desempeña posteriormente como administrador concursal, argumentando que pudiera adolecer de falta de imparcialidad el informe al que alude el artículo 530 TRLC si lo emite quien previamente se decantó por la mejor oferta vinculante.

Sin embargo, la terminología no debe llamar a confusión, pues el experto independiente como auxiliar designado por el juez se limita a anticipar en el tiempo el ejercicio de aquellas funciones que le son encomendadas como administrador concursal en el procedimiento de insolvencia. No se trata de actuaciones de naturaleza distinta, ni debe existir servicio prestado al deudor más allá del estrictamente recibido por mandato judicial.

La salvaguarda del sistema debería garantizar que cualquier cuestión relativa al incumplimiento de sus funciones o su responsabilidad se pudiera ser conocida, a modo de cuestión incidental, por el futuro juez del concurso.

d) Retribución del experto independiente

En cuanto al problema relativo a la retribución que debiera percibir el experto independiente en la fase pre-concursal, el Protocolo remite a las normas que permiten el cálculo de los honorarios correspondientes a la administración concursal durante la fase de liquidación, atendidas las mensualidades en las que efectivamente desarrolle sus funciones, de conformidad con el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre.

Por tanto, declarado el concurso se procederá al cálculo de la retribución y su fijación en resolución judicial. Esta solución reduce los problemas que plantea la necesidad de conocer los valores de la masa activa y la masa pasiva en un momento previo a la solicitud de concurso, en el que no solo no existe propiamente control jurisdiccional al respecto, sino que carece el experto independiente de funciones en ese sentido, más allá de la inherente delimitación del perímetro de la unidad productiva.

Cuestión distinta se sucede en el supuesto de que el concurso no llegue a ser declarado. En este caso, si el experto independiente ha cumplido sus funciones debiera percibir la retribución calculada de idéntica forma, a cargo del precio de venta obtenido, pues su contribución es una actuación imprescindible para la realización de la transmisión.

Este problema enlaza con el relativo a la eventual clasificación del crédito titularidad del experto independiente en el posterior concurso de acreedores de la deudora, particularmente si sería concursal o contra la masa, e incluso si podría tener el carácter de imprescindible para concluir la liquidación en el supuesto de que concurriera una situación de insuficiencia de masa activa.

e) Funciones del experto independiente

En la fase pre-concursal, el experto independiente ejercita sus funciones a modo de supervisando del diseño del procedimiento realizado por el deudor. Por tanto, deberá respetar siempre, y sin injerencias, las facultades de administración y disposición del mismo respecto de su patrimonio, pudiendo dejar constancia por escrito de los reparos que considere oportunos al procedimiento.

El Protocolo le asigna las siguientes funciones:

“a) Asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones.

b) Familiarizarse con el negocio.
c) Informar a los acreedores del proceso, participando, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores.
d) Verificar y supervisar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos de la empresa, especialmente garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los potenciales interesados o postores y la justa competencia.
e) Emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa.
f) Principios rectores del Procedimiento “Pre-Pack”. Una de las ventajas que presenta el “pre-pack” es que anticipa a una fase anterior a la solicitud de concurso la aplicación material de los principios de publicidad, transparencia y concurrencia que inspiran el diseño de procedimientos de venta de unidad productiva en concurso. Constituye ésta una de las principales garantías de las que dispone el acreedor para verificar que el precio de venta es acorde al valor de mercado.Por esta razón, el Protocolo de 20 de enero de 2021establece que la preparación de operaciones de venta y búsqueda de oferentes debería respetar, en la medida que fueran aplicables, las reglas establecidas por el Texto Refundido de la Ley Concursal para la enajenación de unidades productivas, si bien adaptadas a esta fase pre-concursal.

g) Informe final. La fase preliminar del “Pre-Pack” concluye con la emisión por parte del experto independiente de un informe final de la gestión realizada, que se pondrá en conocimiento del deudor, del Juzgado competente, de la representación de los trabajadores y de los acreedores más relevantes y, en todo caso, de los acreedores privilegiados y de los públicos. Este informe final de gestión, contendrá, en particular, una valoración imparcial e independiente en relación a los siguientes extremos:

a) Si la publicidad del proceso ha sido suficiente para garantizar la máxima participación de todos los interesados, acompañándose, en su caso, medios de prueba.
b) Si la información suministrada a todos los interesados durante el proceso se ha realizado en términos que han garantizado la igualdad de oportunidades, acompañándose, en su caso, medios de prueba.
c) Si, a consecuencia de lo anterior, ha quedado garantizada la libre y justa competencia entre los interesados.
d) Si el precio final ofrecido para la adquisición preparada del activo en cuestión es razonable atendidas las circunstancias concretas.
e) Si algún interesado o interesados (financieros o industriales) han anticipado a cuenta del precio final cantidades que hayan sido imprescindibles y necesarias para el mantenimiento de la actividad empresarial y de su valor durante todo este proceso.
f) Previsión de la evolución de la valoración del activo o activos en cuestión, una vez declarado el concurso y en caso de no implementarse inmediatamente la venta preparada.
g) Propuesta de implementación de una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo. O, en su caso, formulación de propuestas alternativas o complementarias.

4.2. Fase Concursal del “Pre-Pack”. Cuestiones controvertidas

Una vez preparada la venta de la unidad productiva, tiene lugar la implementación de la misma por la vía del artículo 530 TRLC. A este respecto, en la solicitud que acompañe el deudor deberá figurar la tramitación de este procedimiento de preparación de la venta, incorporando el informe final del experto independiente, así como las propuestas finales de implementación de compras vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo.

Así, en el propio auto de declaración de concurso, deberá concederse traslado por diez días de las propuestas, para que por los acreedores o cualquier interesado puedan efectuar alegaciones. El plazo se computará desde la publicación en el Registro Público concursal de la declaración de concurso, con la advertencia expresa de la existencia de una oferta vinculante y la identificación de la misma.

Transcurrido el plazo de diez días, la administración concursal deberá emitir el informe previsto en la Ley sobre el plan de liquidación y el juez, al día siguiente dictará auto autorizando o denegando las operaciones de venta preparadas, contra el que cabrá solo recurso de reposición.

Las dudas que genera la aplicación del “pre-pack” al procedimiento de liquidación urgente que diseña el artículo 530 TRLC se ciernen sobre la posibilidad de no implementar la venta, y con base en qué motivos.

De entrada, parece claro que criterios de seguridad jurídica aconsejan no revertir el procedimiento si se han seguido todas las garantías legales, incluso aunque en el perentorio plazo de diez días fuera presentada una oferta alternativa por parte de tercero más beneficiosa.

Sin embargo, cualquier alegación justificada sobre la fasta de publicidad, transparencia y concurrencia debería ser tomada en consideración por el juez del concurso, con la finalidad de detectar cualquier fraude. Al fin y al cabo, a éste corresponde en exclusiva la valoración acerca de su dicha operación de liquidación satisface el interés del concurso.

Resoluciones judiciales relevantes. Finalmente, conviene analizar cuál ha sido el iterde las resoluciones judiciales que han plasmado el “pre-pack” como mecanismo potenciador del artículo 530 TRLC.En sus orígenes, fue el auto de 9 de enero de 2012, dictado por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona en el Asunto Cubigel (Ponente, D. José María Fernández Seijo), el que acogiendo la pretensión de la deudora, designó a un órgano interino de administración, concursal con el objetivo de tutelar alguna de las actuaciones del deudor, bajo comunicación del artículo 5 bis LC, y de supervisar la preparación del posible procedimiento concursal. El argumento es que, pese a no ser una posibilidad directamente prevista en la Ley Concursal, tampoco resultaba prohibida.

En cuanto a las funciones atribuidas al administrador interino, se estipuló el “anticipar algunas de las tareas de administración concursal, aquellas que no supongan facultades de decisión directa ni supongan la sustitución o intervención de las actuaciones del deudor”.

La génesis del razonamiento de dicha resolución comparte la naturaleza que reflejan las Directrices del Protocolo Pre-Pack, pues, por una parte, permite que el administrador concursal interino supervise las decisiones que toma el deudor durante esta fase y que pueda adquirir conocimiento acerca del negocio, con el fin de que declarado el concurso este se trámite con la rapidez exigida para este tipo de operaciones; y por otra, posibilita una continuidad entre las decisiones adoptadas antes y después de la declaración del concurso, habida cuenta de las circunstancias concurrentes (“esta situación de tutela interina es especialmente importante cuando se trata de empresas en funcionamiento que tengan actividad industrial y que den empleo directo o indirecto a un número importante de trabajadores”).

Posteriormente, y escasos meses antes de la publicación del protocolo, recayeron en fecha 29 de julio de 2020 dos resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil nº 7 y 10 de Barcelona (Ponentes, D. Raúl García y Doña Lucía Martínez, respectivamente), en los que se estimaba la solicitud de ”pre-pack” en dos concursos de acreedores vinculados de una conocida academia de inglés, con un total de mil alumnos y quince contratos de trabajo.

Designado el experto independiente en el contexto del artículo 5 bis LC (actual artículo 583 TRLC), presentó un informe al Juzgado y una vez tramitada la solicitud de concurso por la vía del artículo 530 TRLC, se adjudicó en favor del solicitante seleccionado en la fase pre-concursal, en el plazo de tres días desde la presentación de la solicitud del concurso.

Finalmente, en fecha 21 de enero de 2021, se ha dictado por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona (ponente, Dª. Amagoia Serrano), un auto estimando la solicitud del Pre-pack de un grupo de cinco sociedades vinculadas.

La particularidad estriba en que se trata de la primera resolución que aplica el protocolo de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, exigiendo como presupuestos de la solicitud tanto la identificación del perímetro de las unidades productivas cuya venta se pretende preparar, la acreditación documental de haber activado los protocolos de publicidad institucional con el “Canal Empresa” del Departamento de Industria de la Generalitat de Catalunya, a los efectos de garantizar unos requisitos mínimos de publicidad y transparencia.

Fundamenta la citada resolución que “en una situación de “distressed” donde se plantee un escenario liquidatorio, la empresa sea económicamente viable y existan terceros dispuestos a pagar suficiente dinero por ella, la opción apuntada podría ser de interés con el fin de maximizar el activo.”

La designa de un experto independiente prevé el acompañamiento de la concursada durante el procedimiento de búsqueda y selección de ofertas, así como la información y negociación con la representación legal de los trabajadores y los acreedores.

Este artículo ha sido publicado en el «Boletín Mercantil» Lefebvre. febrero de 2021.